Extracto de la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 26 de junio de 2018, Recurso contencioso-administrativo núm. 417/2017. Ponente: Excma. Sra. Sara González de Lara Mingo

«…FUNDAMENTOS DE DERECHO

…//…

En resumen, puede concluirse que no puede afirmarse que exista una situación de violencia generalizada en Venezuela y que, siendo cierto, que existen detenciones irregulares, que en ocasiones no son adecuadamente reprimidas, lo cierto es que parecen referirse a personas que participan de forma activa en el conflicto, lo que no ocurre en el caso de la solicitante.

No existiendo ni aportándose indicios que hagan pensar que en caso de devolución exista un riesgo grave para su vida o integridad física. Por lo tanto, no cabe entender que estemos ni ante un supuesto del art 3, ni del art 4 en relación con el art. 10 de la ley 12/2009 .

DÉ CIMO. – Concesión de autorización de permanencia por razones humanitarias.

Seguidamente debemos analizar si cabe entender acreditada la concurrencia de circunstancias excepcionales que pudieran justificar la autorización de permanencia en España del recurrente por razones humanitarias en los términos previsto en el artículos 37.b ) y 46.3º de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

El 46. 3º de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria dispone que:

«(…) Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración».

Añadiendo el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria que:

«(…) La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (RCL 2000, 72, 209) , y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:

(…)

b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente».

Por su parte, el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo (RCL 1994, 1420, 1556) establece en el artículo 31 los siguientes «Efectos de la denegación»:

«(…) 1. La notificación de la denegación de la solicitud de asilo irá acompañada de la orden de salida obligatoria del extranjero, en el plazo que se indique, de acuerdo con lo dispuesto en la normativa de extranjería vigente. Una vez finalizado este plazo, no se podrá beneficiar de las prestaciones contempladas en el artículo 15 del presente Reglamento, y quedará sujeto a la incoación de un expediente de expulsión del territorio nacional.

2. No obstante, el extranjero cuya solicitud de asilo hubiese sido denegada, podrá permanecer en España si reúne los requisitos necesarios con arreglo a la legislación general de extranjería. Si se hubiese suspendido la tramitación o ejecución de una orden de expulsión en virtud de la solicitud de asilo, la denegación supondrá la continuación de las actuaciones.

3. El Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, podrá autorizar la permanencia en España, conforme a lo previsto en el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, siempre que se aprecien motivos serios y fundados para determinar que el retorno al país de origen supondría un riesgo real para la vida o la integridad física del interesado.

Dicha autorización revestirá la forma de autorización de estancia. En el plazo de un mes, contado desde la notificación de la resolución, salvo retrasos por causa justificada, el interesado deberá solicitar la autorización de residencia temporal prevista en el apartado 3 del artículo 45 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Una vez solicitada esta autorización, la resolución del Ministro del Interior por la que se autoriza la permanencia del interesado en España surtirá efectos de autorización de trabajo y permitirá, en su caso, el alta del interesado en la Seguridad Social, hasta que recaiga resolución expresa sobre la solicitud formulada. Estas circunstancias se harán constar expresamente en la propia resolución del Ministro del Interior.

4. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el apartado anterior, el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, podrá autorizar la permanencia del interesado en España y, en su caso, recomendar la concesión de una autorización de residencia conforme a lo previsto en elapartado 3 del artículo 45 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, siempre y cuando la concurrencia de dichas razones humanitarias quede acreditada en el expediente de solicitud de asilo. Dicha autorización de permanencia revestirá la forma de autorización de estancia».

La remisión que efectúa el artículo 31 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento al ar tículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado debe entenderse referido al artículo 37. 2º de Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria

Y, la remisión que se efectúa al apartado 3 del artículo 45 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre (RCL 2005, 29, 1110) , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social debe entenderse referida al 125 de Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RCL 2011, 811, 1154) , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RCL 2009, 2428) .

Estos preceptos han sido interpretados por el Tribunal Supremo en la Sentencia de once de marzo de dos mil catorce (rec. de casac. núm. 2797/2013 ) que ha declarado que:

«(…) Consiguientemente, desde el año 2005 la normativa de asilo prevé dos posibilidades de examen de la concurrencia de razones humanitarias:

– una, la recogida en el apartado 3º del art. 31 en relación con el art. 17.2 de la Ley, se refiere a las razones humanitarias relacionadas, vinculadas o conectadas a una situación de riesgo, conflicto, inestabilidad o peligro para los derechos básicos de la persona solicitante en su lugar de procedencia. Aquí se mantiene la tradicional vinculación entre las razones humanitarias y las causas de asilo;

– y otra, la contemplada en el apartado 4º, en que esa vinculación con las causas de asilo ya no es determinante, pues se refiere a cualquier caso en que a la vista de las circunstancias personales del solicitante, se aprecie en el mismo expediente de asilo la existencia de razones de índole humanitaria (concepto jurídico indeterminado que siempre puede adquirir concreción en atención a las circunstancias del caso) que justifiquen el uso de esta posibilidad para dar una solución justa a la vista de las circunstancias vitales de la persona solicitante.

Y es de notar que aun cuando, como se ha insistido, la jurisprudencia generalmente ha venido manteniendo la vinculación o relación entre la autorización de permanencia por razones humanitarias y las causas de asilo , no han faltado casos en que aun apuntándose una situación conflictiva en el país de origen, el factor más referente a la hora de autorizar la permanencia en España ha sido la consideración de circunstancias personales de los solicitantes no necesariamente vinculadas con esas causas de asilo así, STS de 4/11/2005 (RC 4752/2002 ); STS de 18/11/2005 (RC 5194/2002 ); STS de 22/09/2006 (RC 2956/2003 ); STS de 16 de junio de 2008 (RC 1579/2005 ).

Por lo demás, la nueva Ley de Asilo de 2009 ha modificado profundamente el régimen jurídico de estas consideraciones humanitarias en los expedientes de asilo. La nueva Ley configura un sistema de «protección subsidiaria» cualitativamente distinto de la autorización de permanencia por razones humanitarias del viejo artículo 17.2 de la Ley de Asilo 5/84 ; pues aun cuando la definición de la protección subsidiaria que da el art. 4 se delimita con parámetros no lejanos a los del artículo 17.2 de la anterior Ley y de la jurisprudencia que lo había aplicado, el régimen de protección dispensado es superior al que resultaba de ese art. 17.2, pues se asimila a la protección que da la concesión del asilo ( arts. 5 y 36). La misma ley de Asilo de 2009 prevé, finalmente, una última posibilidad, en la línea del art. 31.4 del reglamento de asilo, al señalar en su art. 46.3 que «por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración».».

Para valorar las circunstancias personales del recurrente, no vinculada a la causa de asilo invocada, sino a la situación real y actual de Venezuela, que es lo que ha motivado la salida de la recurrente de su país de origen, debemos partir del Informe titulado » La inadecuada y represiva respuesta del gobierno ante la grave escasez de medicinas, insumos y alimentos de 24 de octubre de 2016″ disponible en la página web de Human Right Wacht en el que se puede leer que:

«(…) Mientras el gobierno sigue sosteniendo que no hay una crisis, los derechos a la salud y la alimentación de los venezolanos se siguen vulnerando gravemente, sin perspectivas de que esto tenga un fin. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, el Príncipe Zeid Ra’ad Al Hussein, manifestó en septiembre de 2016 que Venezuela ha experimentado un «drástico deterioro en el disfrute de los derechos económicos y sociales, a la vez que se propaga el hambre y se produce un brusco deterioro en la atención de la salud».

Human Rights Watch analizó el alcance y el impacto de esta crisis a través de investigaciones realizadas en el terreno en seis estados y en la capital del país, Caracas, en junio de 2016, y posteriores entrevistas por vía telefónica y otros medios. Visitamos hospitales públicos y distintos lugares donde personas formaban fila para comprar alimentos sujetos a los controles de precios impuestos por el gobierno. Entrevistamos a más de 100 personas, entre ellos médicos, enfermeras, personas que intentaban obtener asistencia médica o alimentos sujetos a control de precios, personas que habían sido detenidas en relación con protestas por la escasez, defensores de derechos humanos y especialistas en salud pública.

(…)

Escasez de medicamentos e insumos médicos

El sistema de salud de Venezuela está inmerso en una escasez de medicamentos y otros insumos médicos básicos que generó un marcado deterioro de la calidad y la seguridad de la atención en los hospitales que fueron visitados por Human Rights Watch. Esta escasez se ha agravado desde 2014, según entrevistas con profesionales de atención de la salud y pacientes e información publicada por organizaciones profesionales, académicas y no gubernamentales.

Human Rights Watch entrevistó a 20 profesionales de la salud, incluidos médicos y personal de enfermería, que trabajaban en 10 establecimientos (ocho hospitales públicos, un centro de salud en la frontera con Colombia y una fundación que brinda servicios de salud a pacientes). En todos los hospitales que visitamos, médicos y pacientes informaron grave escasez -y, en algunos casos, desabastecimiento total- de medicamentos tan elementales como antibióticos, antiepilépticos, anticonvulsivos, miorrelajantes y analgésicos, entre muchos otros más. Una encuesta independiente realizada por una red de más de 200 médicos en agosto de 2016 determinó que el 76 por ciento de los hospitales públicos no tienen los medicamentos básicos que, según aseveraron los médicos, deberían estar disponibles en cualquier hospital público en funcionamiento, incluidos muchos que figuran en la Lista de Medicamentos Esenciales de la Organización Mundial de la Salud (OMS). Esto supuso un incremento respecto del 55 por ciento de los hospitales que estaban en esa situación en 2014, y del 67 por ciento en 2015.

Entre los insumos que faltaban o escaseaban en hospitales públicos se incluían guantes y gasas estériles, antisépticos, alcohol de uso médico, bisturíes, agujas, catéteres, soluciones intravenosas, nebulizadores y suturas quirúrgicas. Incluso era común que faltaran productos básicos de limpieza (como lavandina), que son esenciales para asegurar un ambiente estéril en los hospitales. Las condiciones insalubres han provocado infecciones intrahospitalarias que podrían haberse prevenido.

(…)

Escasez de alimentos y artículos de primera necesidad

Existe en Venezuela una severa escasez de artículos de primera necesidad, incluso de alimentos. Se torna cada vez más difícil para muchos venezolanos -sobre todo para las familias con menores ingresos o con ingresos medios que dependen de los bienes sujetos a los precios máximos fijados por el gobierno- lograr una nutrición adecuada.

Si bien en algunos mercados se pueden conseguir verduras, frutas, carnes, pescado y algunos artículos básicos importados -y en ciertas tiendas se ofrecen artículos de lujo como aceites de oliva y vinos importados-, muchos venezolanos solamente pueden comprar alimentos sujetos a control de precios que, en la actualidad, son escasos.

Los investigadores de Human Rights Watch observaron que se forman largas filas cada vez que los supermercados reciben productos regulados. Varias personas que hacían fila para obtener alimentos explicaron a los investigadores que estaban intentando comprar unos pocos artículos que se venden a los precios máximos fijados por el gobierno, como arroz, pasta y la harina que se utiliza para preparar el plato típico nacional, las arepas. Muchas veces, los supermercados se quedaban sin la limitada mercadería mucho antes de haber atendido a todas las personas que estaban en la fila.

Los alimentos y otros artículos básicos -como pañales, dentífrico y papel higiénicoque las personas podían comprar estaban estrictamente racionados, si es que acaso se conseguían. Por ejemplo, en general las personas podían comprar un kilogramo de harina de maíz o arroz o dos paquetes de pañales por semana, si estos artículos efectivamente estaban disponibles. Según explicaron a los investigadores diversas personas que estaban en las filas, hay artículos, como el azúcar y el papel higiénico, que directamente han desaparecido de los supermercados durante meses.

A través de una encuesta llevada a cabo en 2015 por organizaciones de la sociedad civil y por dos prestigiosas universidades venezolanas, en la cual se consultó a 1.488 personas de 21 ciudades a lo largo del país, se determinó que el 87 por ciento de los entrevistados -que, en su mayoría, pertenecían a familias de bajos ingresos- tenían dificultades para comprar alimentos. El 12 por ciento de los entrevistados comía dos comidas por día o menos.

Diversos académicos del ámbito de la salud pública han asociado la inseguridad alimentaria en varios países latinoamericanos con graves problemas de salud física y mental entre adultos, y con escaso crecimiento y desarrollo socioemocional y cognitivo en niños. En Venezuela, varios médicos, líderes comunitarios y padres manifestaron a Human Rights Watch que estaban comenzando a advertir síntomas de malnutrición, especialmente en niños. (…) ».

Esta situación del país es la que ha provocado una salida masiva de venezolanos, salida que está acreditada por fuentes solventes.

Así en el Informe publicado por la European Asylum Support Office (EASO) bajo el título «Venezuelans seeking asylum in EU up by almost 800% in two years» (Los venezolanos que buscan asilo en la UE aumentaron casi un 800% en dos años) de 4 abril 2018 , disponible en su página web, se indica que:

« (…) The monthly number of Venezuelans seeking international protection in the EU per month has increased sharply over the past two years, now representing the 10th most common nationality. Spain received by far the most applications lodged by Venezuelans in February 2018, with 1,160 applications out of almost 1,400 [1].

In February 2018, Venezuelan nationals were by far the largest group of applicants in Spain, followed by citizens of Colombia. Nationals of El Salvador and Honduras were also included among the six main countries of origin of applicants in Spain, with about two-thirds of all applications involving Latin-American citizenships. For comparison, Venezuelan, Colombian, Salvadorian and Honduran applicants represented only 5% of all applications lodged in the EU as a whole in February.

Venezuelan applications for asylum in the EU have increased dramatically from 150 in February 2016, to 985 a year later, reaching close to 1,400 in February 2018. The upward trend has continued in the first two months of 2018, with Venezuela being the only country of origin amongst the top 10 in the EU that saw an increase in the number of asylum applications between January and February 2018.

Así podemos indicar que el número mensual de venezolanos que buscan protección internacional en la UE por mes ha aumentado marcadamente en los últimos dos años, y ahora representa la décima nacionalidad más común.

Según esta información España recibió la mayor cantidad de solicitudes presentadas por los venezolanos en febrero de 2018, con 1.160 solicitudes de casi 1.400.

En febrero de 2018, los venezolanos eran, con mucho, el mayor grupo de solicitantes en España, seguidos por los ciudadanos de Colombia. Los nacionales de El Salvador y Honduras también se incluyeron entre los seis principales países de origen de los solicitantes en España, con aproximadamente dos tercios de todas las solicitudes de ciudadanía latinoamericana. En comparación, los solicitantes venezolanos, colombianos, salvadoreños y hondureños solo representaron el 5% de todas las solicitudes presentadas en la UE en febrero.

Las solicitudes de nacionales de Venezuela de asilo en la UE han aumentado drásticamente de 150 en febrero de 2016 a 985 un año después, llegando a cerca de 1.400 en febrero de 2018. La tendencia al alza ha continuado en los dos primeros meses de 2018, siendo Venezuela el único país de origen entre los 10 primeros en la UE que vio un aumento en el número de solicitudes de asilo entre enero y febrero de 2018.

En el Informe titulado «Latest asylum trends, April 2018» (Últimas tendencias de asilo – abril de 2018) publicado, también por la European Asylum Support Office (EASO) se afirma que:

« (…) The top five countries of origin of applicants in April were Syria, Iraq, Afghanistan, Venezuela and Nigeria, with the majority lodging more applications than in March. For the first time since the beginning of the EPS data exchange, Venezuela featured in the list of the top five countries of origin (see box below).

(…)

Venezuela- In April, Venezuelan applicants lodged 2 349 applications for international protection in the EU+, a significant 62 % increase compared to March. For the first time since 2014, Venezuela appeared among the five most common countries of origin. In fact, the volume of Venezuelan applications in April was the highest-ever observed across the EU+ since the EPS data exchange was established, reinforcing an overall upward trend observed throughout 2017, especially during the last few months of the year. Among the most common citizenships of origin, Venezuelans had the smallest share of repeated (1 %) applicants, suggesting that they tended to be newly arrived to the EU. The share of UAM applicants was, likewise, very limited and stood at 1 %. The recognition rate for decisions issued in the period November 2017 – April 2018 was 10 %.

La traducción libre de dicho informe denominado «Últimas tendencias de asilo – abril de 2018 » podría ser la siguiente:

«(…) Los primeros cinco países de origen de los solicitantes en abril fueron Siria, Irak, Afganistán, Venezuela y Nigeria, y la mayoría presentó más solicitudes que en marzo. Por primera vez desde el comienzo del intercambio de datos EPS, Venezuela figura en la lista de los cinco principales países de origen (véase el recuadro a continuación).

(…)

Venezuela- En abril, los solicitantes venezolanos presentaron 2.349 solicitudes de protección internacional en la UE +, un aumento significativo del 62% en comparación con marzo. Por primera vez desde 2014, Venezuela apareció entre los cinco países de origen más comunes. De hecho, el volumen de solicitudes venezolanas en abril fue el más alto observado en toda la UE desde que se estableció el intercambio de datos EPS, lo que refuerza una tendencia general al alza observada durante 2017, especialmente durante los últimos meses del año. Entre las ciudadanías de origen más comunes, los venezolanos tenían la menor proporción de solicitantes repetidos (1%), lo que sugiere que tendían a ser recién llegados a la UE. La proporción de solicitantes de la UAM fue, asimismo, muy limitada y se situó en el 1%. La tasa de reconocimiento de las decisiones emitidas en el período de noviembre de 2017 a abril era 10%. (…) ».

Según ACNUR el número de solicitudes de asilo de venezolanos en España se ha incrementado exponencialmente en los últimos tres años, pasando de 120 solicitudes en 2014 a 10.600 en 2017, convirtiéndose en la principal nacionalidad de las cerca de 32.000 personas que pidieron protección el año pasado.

Tan sólo en el primer semestre de 2017 el número de peticiones de asilo de personas de Venezuela ya había superado el total del año anterior. A fecha de diciembre de 2017 había 34.871 solicitudes de asilo pendientes de respuesta en España, de las que 12.400 son de personas de Venezuela.

Ante esta situación, constatada por organizaciones internacionales del más alto nivel, el 18 de marzo de 2018, la Agencia de la ONU para los Refugiados (ACNUR) emitió la denominada » Nota de Orientación sobre el flujo de Venezolanos» del siguiente tenor:

«(…) Venezuela continúa experimentando un flujo significativo de venezolanos que salen hacia países vecinos, otros países de la región y países más lejanos. A pesar de que las circunstancias individuales y las razones de estos movimientos varían, las consideraciones de protección internacional se han hecho evidentes para una proporción significativa de venezolanos. La preocupación del ACNUR por los venezolanos fuera de su país de origen se deriva del mandato del ACNUR. Al ejercer estas funciones, la Oficina del Alto Comisionado tiene una historia de más de sesenta años de colaborar con los gobiernos y de desarrollar alianzas con otros organismos internacionales y organizaciones no gubernamentales.

En este contexto, el ACNUR insta a los Estados receptores y/o a los que ya acogen a los venezolanos para que les permitan el acceso a su territorio y a que continúen adoptando respuestas adecuadas y pragmáticas orientadas a la protección y basadas en las buenas prácticas existentes en la región. El ACNUR está preparado para trabajar con los Estados con el fin de elaborar mecanismos adecuados de protección internacional de conformidad con la normativa nacional y regional, en particular la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y la Declaración de Cartagena. Estos acuerdos están guiados por el principio de que brindar protección internacional es un acto humanitario y no político. Brindar protección internacional es consistente con el espíritu de solidaridad internacional, de la cual los países de la región de las Américas, incluyendo la República Bolivariana de Venezuela, tienen una larga trayectoria.

Mecanismos orientados a la protección bajo los marcos nacionales y regionales.

3. Reconociendo los desafíos y los posibles retrasos que los Estados puedan enfrentar en la adaptación de los sistemas de asilo existentes a la actual situación, el ACNUR alienta a los Estados a que consideren los mecanismos orientados a la protección «que les permita una estancia legal a los venezolanos, con las salvaguardas adecuadas. Esto podría, por ejemplo, incluir varias formas de protección internacional, incluso bajo el derecho internacional de los derechos humanos, y protección temporal o acuerdos de estancia», o alternativamente visados o mecanismos migratorios laborales que puedan ofrecer acceso a la residencia legal y a un tratamiento estándar similar a la protección internacional.

La implementación de estos mecanismos se haría sin perjuicio del derecho a solicitar el asilo, especialmente en los procedimientos de expulsión o deportación o en el caso de la no renovación de los permisos de residencia. En todas las circunstancias, los estándares mínimos deberían garantizarse específicamente: requisitos y los procedimientos para la aplicación de estos mecanismos deberían definirse y articularse bajo la legislación nacional. El ACNUR insta a los Estados a garantizar que las personas que se beneficien de estos mecanismos se les expidan un documento oficial reconocido por todas las autoridades gubernamentales.

b) Accesibilidad: Los mecanismos pertinentes deberían ser accesibles a todos los venezolanos, independientemente de la fecha de entrada al país de acogida. Esto significaría que no debería haber costos asociados con la solicitud de este mecanismo o solo costos mínimos, y que estas solicitudes se deberían aceptar en varios lugares del territorio para garantizar que los costos de transporte no sean prohibitivos. Además, ni la entrada/presencia irregular ni la falta de documentos de identidad serían vistos como una razón válida para denegar el acceso a dicho mecanismo.

c) Acceso a los derechos básicos: Los mecanismos basados en la protección también podrían garantizar el acceso a los servicios básicos y a los derechos fundamentales, en igualdad de condiciones con otros ciudadanos extranjeros que son residentes legales en el territorio del Estado, de conformidad con las Directrices del ACNUR sobre protección temporal o acuerdos de estancia. Estos derechos incluyen: 1) acceso a la atención médica; 2) acceso a la educación; 3) unidad familiar; 4) libertad de circulación; 5) acceso a albergue, y 6) el derecho al trabajo. Estos derechos se garantizarían de manera igualitaria y no discriminatoria.

d) Garantías de no retorno: En vista de la situación actual en Venezuela, el ACNUR hace un llamamiento a los Estados para que les garanticen a las personas beneficiarias de estas formas complementarias de protección, protección temporal o acuerdos de estancia, o visados o mecanismos migratorios laborales que no sean deportados, expulsados, o de cualquiera otra manera forzados a retornar a Venezuela, de acuerdo con el derecho internacional de los refugiados, y el derecho de los derechos humanos.

Esta garantía debería estar garantizada ya sea en el documento de identidad oficial otorgado o a través de otros medios efectivos, como instrucciones claras para los organismos encargados de hacer cumplir la ley.

Acceso a procedimientos de asilo

4. Las soluciones descritas anteriormente son sin perjuicio del derecho a solicitar asilo. Los sistemas de asilo justos y eficientes brindan la red de seguridad necesaria para garantizar que las personas con necesidades de protección internacional sean reconocidas como tales y protegidas de la devolución. Todas las decisiones sobre las solicitudes de asilo necesitan tomar en cuenta información de país de origen pertinente, fiable y actualizada.

5. Cuando los Estados aplican la definición de refugiado contenida en la Convención de 1951/Protocolo de 1967, el ACNUR apoya la implementación de medidas para acelerar y simplificar la tramitación de los casos individuales, si el número de casos excede la capacidad de los sistemas de asilo.

6. Si un Estado ha incorporado los criterios más amplios establecidos en la Declaración de Cartagena en su legislación nacional, el ACNUR alienta a los Estados a considerar la aplicación de esta definición regional en el caso de los solicitantes de asilo venezolanos, incluso como base para tramitar los casos de forma acelerada y simplificada. Ante la gran variedad de información disponible sobre la situación en Venezuela, el ACNUR considera que las circunstancias generales que conducen a la salida de ciudadanos venezolanos podrían estar contempladas en el espíritu de la Declaración de Cartagena, resultando en una presunción refutable de las necesidades de protección internacional.

7. El ACNUR ofrece su apoyo técnico y pericia a los Estados que buscan mejorar el acceso, la imparcialidad y la eficiencia de sus sistemas de asilo y otros procedimientos de protección internacional. En contextos nacionales específicos, donde la capacidad de los sistemas de asilo para abordar en forma efectiva las necesidades de protección internacional no existe o está desbordada, se requieren medidas especiales para garantizar que los Estados cumplan con sus obligaciones de no devolución y otras obligaciones de protección en relación con los venezolanos.

8. El ACNUR hace un llamamiento a los Estados para que tomen las medidas necesarias para combatir el racismo, la discriminación y la xenofobia, sobre todo a la luz de una serie de incidentes que afectan gravemente la vida, la seguridad y la integridad de los venezolanos. El ACNUR está preparado para apoyar estos esfuerzos. (…)».

A la vista de la evolución de la situación en Venezuela esta Sección acordó a través de una diligencia final solicitar al ACNUR información sobre la situación en Venezuela y su posición actual en relación con los solicitantes de asilo o protección internacional nacionales de dicho país y, en particular, si visto el contenido de la nota descrita cambiaría la posición en su día adoptada en la CIAR.

ACNUR ha contestado que «La Oficina de ACNUR en España recibió información de la Oficina de Asilo y Refugio (OAR) en relación a la elevación a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio que se celebraría el (…) sobre el criterio desfavorable de la Instrucción con el que era elevada dicho caso.

La oficina de ACNUR en España no expresó ninguna opinión individual, en ese momento, sobre las necesidades de protección internacional de este caso en particular.

No obstante, lo anterior, esta Delegación, dada la evolución de la situación en el país, viene recomendando a las autoridades españolas, desde mayo de 2017, la garantía, a los solicitantes procedentes de Venezuela, de algún tipo de protección internacional. Recomendación que se ha visto reflejada desde ese momento en los listados remitidos por el ACNUR para la valoración de casos en las reuniones de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, en los que se incluía la siguiente valoración: «A juicio del ACNUR, dada la información citada y a la luz de la evolución y el constante agravamiento de la situación política y humanitaria en Venezuela, todos los solicitantes procedentes de dicho país, serían merecedores de algún tipo de Protección Internacional.»

Asimismo, ACNUR ha publicado en el mes de marzo de 2018 la Nota de Orientación sobre el flujo de venezolanos. En esta nota, ACNUR considera la grave situación existente en Venezuela y alienta a los Estados a garantizar que los venezolanos tengan acceso a los territorios y a los procedimientos de determinación de la condición de refugiado. Además, ACNUR pide a los gobiernos que adopten respuestas pragmáticas de protección para los nacionales venezolanos que garanticen su residencia legal u otras fórmulas humanitarias de regularización que garanticen el acceso a los derechos básicos de salud, educación, unidad familiar, libertad de movimiento, albergue y el derecho al trabajo y garantice la no devolución a Venezuela.

De esta forma, en aras de valorar las necesidades de protección de los interesados, ACNUR recomienda que se tenga en cuenta el reciente documento de ACNUR «Nota de orientación sobre el flujo de venezolanos», de marzo de 2018 dado que sería de aplicación al solicitante».

Por último, debemos tener presente que el viernes 22 de junio de 2.018 la Oficina de Derecho Humanos de las Naciones Unidas ha publicado el Informe titulado «Violaciones de los derechos humanos en la República Bolivariana de Venezuela: una espiral descendente que no parece tener fin» en el que se relata que:

« (…) Como muestra el estudio de Cáritas, las embarazadas, los ancianos y los niños corren un riesgo particular de malnutrición. Según Cáritas, la malnutrición aguda en los niños menores de cinco años atendidos por la organización había pasado del 8,7 por ciento, en octubre de 2016, al 16,8 por ciento, en diciembre de 2017, excediendo el umbral de crisis del 10 por ciento establecido por la OMS. Caritas también alertó de que el 33 por ciento de los niños examinados padecían malnutrición crónica, lo que indicaba que había habido inseguridad alimentaria en entre los niños examinados durante un período de al menos cuatro años. La tenencia identificada por Caritas fue confirmada recientemente en el Panorama de la Seguridad Alimentaria y Nutricional en América Latina y el Caribe, de 2017, elaborado por la FAO, donde se determinó que la subalimentación aumentó en 1,3 millones de personas entre 2014 a 2016, lo que representaba un total de 4,1 millones de personas subalimentadas en el país. Asimismo, el UNICEF advirtió que un número creciente de niños padecían malnutrición debido a la prolongada crisis económica que afectaba a Venezuela.

La situación era particularmente grave para los recién nacidos cuyas madres no podían amamantarlos. Era casi imposible encontrar leche para bebés en el mercado, y cuando la había su precio superaba dos salarios mínimos mensuales. En ausencia de registros públicos oficiales, los informes médicos independientes revelaron que un número creciente de niños fueron hospitalizados por malnutrición. La unidad pediátrica del Hospital General de Caracas señaló que los casos de niños con malnutrición aguda aumentaron en un 260 por ciento en 2017. La escasez de medicamentos, suplementos nutricionales y, específicamente, leche infantil en el sistema público de atención sanitaria ha tenido un impacto fatídico, pues ello impidió a los médicos proporcionar el tratamiento adecuado a los niños con malnutrición aguda. Durante el primer trimestre de 2018, los medios de comunicación locales dieron cifras alarmantes de niños muertos por malnutrición en varios estados. No obstante, es casi imposible conocer el número exacto, dado que los médicos no suelen atribuir la causa del fallecimiento a la malnutrición.

El ACNUDH observó que la escasez de alimentos estaba teniendo un impacto desproporcionado en las mujeres. Según una encuesta de 2017, los hombres estaban consumiendo alimentos con un valor nutricional mayor que los consumidos por las mujeres, cuya dieta solía carecer de las proteínas y micronutrientes necesarios. Las mujeres eran, además, más propensas que los hombres a comer menos o a saltarse comidas cuando no había suficientes alimentos para toda la familia. Asimismo, el grueso del peso de encontrar comida recaía en ellas. Efectivamente, las mujeres eran mayoría en las colas para comprar productos alimenticios a precios regulados. Podían pasar entre 8 y 14 horas semanales de promedio haciendo cola en la calle, expuestas a las condiciones climáticas y a la elevada inseguridad ( …) ».

Enmarcado dentro en este contexto debemos valorar la situación personal de la recurrente, una mujer que abandonó su país de origen al no encontrar trabajo, por lo que es razonable pensar que esta situación persistirá si es obligada a regresar ante la actual situación de Venezuela.

De su relato se desprende que tiene una única hermana que reside en España, y que su madre reside en Maracaibo.

La recurrente se encuentra en una situación de especial vulnerabilidad pues no cuenten con el apoyo de una red familiar ni de una comunidad de acogida.

Su único apoyo familiar se reduciría a una persona de avanzada edad, que está en una situación todavía más vulnerable que la recurrente, pues se enfrenta a un riesgo más elevado de malnutrición que el resto de la población, y con mayores necesidades de atención médica que una persona joven.

La recurrente no contará con el apoyo de su madre, sino que deberá hacerse cargo de su madre, una persona de avanzada edad.

Consideramos que a la vista de cuanto hemos razonado, y en particular, ante la evolución negativa de la situación en Venezuela, que ha provocado la emisión de la nota de ACNUR de marzo de 2.018, y teniendo especialmente en cuenta la opinión de ACNUR cuya objetividad, rigor y en definitiva «auctoritas» ha sido resaltada por la Jurisprudencia consolidada, procede que nosotros también cambiemos nuestro criterio, y, por tanto, estimamos que es procedente autorizar de residencia de la recurrente por razones humanitarias.

UN DÉCIMO. – Costas.

En cuanto a las costas dispone el artículo 139.1º LJCA (RCL 1998, 1741) , modificado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1846) , de Medidas de Agilización Procesal, bajo cuya vigencia se inició el actual proceso, que » En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho».

En el caso que nos ocupa, la Sección estima que a pesar de ser la estimación parcial, no procede imponer las costas a ninguna de las partes, en atención a las especiales circunstancias del caso.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

F A L L A M O S

1º) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo número 417/2017, interpuesto por la Procuradora Doña , en representación de DOÑA Miriam , asistido de la Letrada Doña contra la Resolución del Subsecretario de Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior de 2 de marzo de 2.017 por la que se denegó el derecho de asilo y la protección subsidiaria solicitada por la recurrente (Expdte. NUM000 ), y DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ajustarse al ordenamiento jurídico.

2º) Debemos autorizar y autorizamos la residencia en España de la recurrente por razones humanitarias en los términos establecidos en los artículos 37.b ) y 46.3º de la Ley 12/2009, de 30 de octubre (RCL 2009, 2051) , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, conforme a la normativa prevista en materia de extranjería.

3º) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Luego que sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la presente resolución, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen, que deberá de acusar recibo dentro del término de los diez días, conforme previene el artículo 104 de la L.J.C.A ., para que la lleve a puro y debido efecto.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio (RCL 2015, 1128) , debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, del Banco de Santander, a la cuenta general nº 2602 y se consignará el número de cuenta-expediente 2602 seguido de ceros y el número y año del procedimiento, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un «Recurso» 24 Contencioso-Casación (50 euros).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos…»

 

Extracto de la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 26 de junio de 2018, Recurso contencioso-administrativo núm. 417/2017. Ponente: Excma. Sra. Sara González de Lara Mingo