Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Recurso de apelación: 124/2018

SENTENCIA Nº 312/2018

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS

D. Rafael Alonso Dorronsoro

D.ª María Pilar Alonso Sotorr

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de octubre de 2018.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto el presente recurso de apelación número 124/2018, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, que ha tenido como objeto la sentencia dictada en el procedimiento abreviado 409/2017, sobre derecho de extranjería, tarjeta de familiar de ciudadano de la UE. Intervienen como partes: (i) apelante Dª _, representada por la procuradora Sra. González González, dirigida por la letrada Sra. Oyarzun Castro; (ii) apelada la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, representado y dirigido por la Abogacía del Estado, y;

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

« 1º) Desestimar el recurso

2º) Con expresa condena en costas de la recurrente.»

SEGUNDO.- I. Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación, solicitando previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia revocando la de primera instancia, disponiendo en su lugar la estimación de su recurso y la concesión de la tarjeta de residencia solicitada.

II. La Administración demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interesando su desestimación.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo con señalamiento de votación y fallo para el día 05- 10-2018, acto que tuvo lugar en la reunión del tribunal del día 19-10-2018 con el resultado que seguidamente se expone, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Hernández Cordobés.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1º.- Acto administrativo recurrido y pronunciamientos de la sentencia apelada.

I.   La recurrente solicitó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, identificando a la persona que da el derecho a la aplicación del régimen comunitario del Real Decreto 240/2007, a D. __, ciudadano español, casado con Dª __, su hija.

La resolución de 27-06-2017 (expediente administrativo, 132-133) denegó la tarjeta, en síntesis, por no considerar acreditado de la documentación que obra en el expediente que la interesada haya vivido a cargo del ciudadano español citado ni de su hija. Además, añade, le consta que percibe una pensión de vejez a través de Instituto Venezolano de los seguros sociales.

El recurso de alzada que interpuso fue desestimado por la resolución de 24-08-2017 de la Subdelegada del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife. Interesa destacar de sus fundamentos (quinto), que la causa de denegación fue -nuevamente— el constar su situación de pensionista en su país de origen, que no alegaba carecer de otras fuentes de ingresos y no haber demostrado una situación de necesidad, por lo que los envíos de dinero que constan en el expediente por su importe y frecuencia temporal, se consideran meras cantidades de complemento u obsequio y no de carácter necesario para su sostén económico.

II.   La sentencia apelada desestimó el recurso y su demanda en la consideración de que no se ha acreditado que la recurrente «viva a cargo» de un ciudadano de la UE, pues admitiendo que Dª __ de nacionalidad venezolana es exclusivamente la que efectúa en su nombre los envíos, considera que no puede aceptarse que los haga su esposo, el ciudadano español.

2º.- Frente a lo argumentado en la sentencia el recurso de apelación opone que la recurrente cumple con el requisito que establece el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, en cuanto exige que el miembro de la familia que se pretende reagrupar viva a cargo del ciudadano o de su cónyuge.

Este motivo de impugnación de la sentencia es compartido por la Sala.

El artículo 2 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, refiere que se aplica a sus “ascendientes directos, y a los de su cónyuge …”.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asuntos C-316/85, Lebon, sentencia de 18 de junio de 1987, y C-1/05, Jia, sentencia de 9 de enero de 2007, o el asunto C-423/12, de 16 de enero de 2014), y del Tribunal Supremo (sentencias de 22 de noviembre de 2011, 23 de marzo y 26 de diciembre de 2012, entre otras), al precisar el concepto jurídico indeterminado de familiar a cargo, señalan que se trata de una situación de hecho que se caracteriza por que «el ciudadano comunitario … o su cónyuge» garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (cita textual de la sentencia del TJUE de 9 de enero de 2007, caso C- 1/05 ).

Que los envíos figuren a nombre del ciudadano español o de su esposa, hija de la recurrente no es motivo para rechazar el examen de los las remesas económicas. Además, como expone el recurso, el régimen económico matrimonial es el de gananciales (no existen capitulaciones matrimoniales) y en todo caso habrá que presumir que se trata de rentas comunes. Y a mayor abundamiento, se trata de un requisito que no se puso en cuestión en la vía administrativa en la que la denegación se centró en la acreditación del requisito «vivir a cargo».

3º.- El recurso de apelación centra parte de su argumentación en exponer la situación del país de procedencia de la recurrente, Venezuela.

Se puede considerar, en los términos que refiere el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que por su notoriedad absoluta y general la situación económica por la a que atraviesa Venezuela no requiere de especial prueba. Son constantes las publicaciones que citando como fuentes de información al Banco Central de Venezuela y al Fondo Monetario Internacional, refieren la recesión económica en la que se encuentra el país. El FMI calcula una tasa de inflación superior al 480% para el cierre de 2016 y la eleva hasta el 2.200% al cierre de 2017 (1.642,7% de media anual). Peores son las cifras oficiales del Indice Nacional de Precios al Consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela, sobre inflación de enero–diciembre 2016 de 593,40 %, y de enero–diciembre de 2017, 3.053,69%.

Esta inflación repercute de manera evidente en la Canasta Básica Familiar que incluye alimentos y costos de los principales servicios básicos, al incrementarse los precios de todos los grupos que la integran (el precio de la canasta básica familiar de diciembre de 2016 fue de 743.596,88 bolívares), a lo que se une la grave escasez de medicinas, insumos y alimentos. (resaltado y subrayado nuestro)

4º.- No obstante las consideraciones realizadas en el fundamento precedente, resulta imprescindible examinar si cumple la recurrente el requisito «vivir a cargo», aplicado con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión Europea, aunque en ningún caso con carácter incondicionado y sin considerar demostrativo de que exista una situación real de dependencia el mero compromiso del ciudadano comunitario o de su cónyuge de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trate (en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2016, Sala 3ª, sección 3ª, recurso 1177/2016).

Pues bien, entrando ya en su examen, consta que la recurrente percibe una pensión de 65.021,04 Bsf., y en cuanto a los medios económicos enviados por su hija, de las transferencias que se refieren efectuadas a través de terceras personas, se acredita las realizadas por medio de D. __, ciudadano venezolano, de lo que existen documentos sobre transferencias a su favor de __, de enero 2016 (150 €) y marzo-abril 2016 (300 €), y por su declaración, de la entrega (426.000 Bsf.) al marido de Dª __ D. __ con el que convive en constante matrimonio.

En otros recursos (sentencia de 24-09-2018, apelación 106/2018) hemos señalado en relación a envíos por medio de terceras personas que era necesario acreditar la disposición de cantidades del patrimonio del reagrupante, la entrega a tercera persona identificada y de ésta al familiar que pretende la autorización, extremos en este caso acreditados. (resaltado y subrayado nuestro)

Por estas mismas razones no consideramos acreditadas las cantidades a que se refiere la declaración de Dª __, otra hija de la recurrente (desde agosto de 2016 a diciembre de 2016 = 705.000 Bsf.).

También existe constancia documental de envíos de __ a sus padres a través de la empresa Titanes entre junio a diciembre de 2016 (550 euros).

5º.- Las circunstancias económico y sociales del familiar reagrupado deben ser consideradas  a la hora de indagar sobre el concepto «vivir a cargo» (sentencia del TJUE de 9 de enero de 2007, caso C- 1/05, epígrafe 37 ).

A la grave crisis económica que atraviesa Venezuela ya nos hemos referido, y en este contexto consideramos que la recurrente vivía a cargo de su hija y de su yerno, en tanto que las cantidades de dinero que se ha probado que le fueron enviadas a ella y a su marido, los padres de __, no pueden conceptuarse como meros auxilios complementarios sino como una ayuda necesaria para su subsistencia aun teniendo en cuenta la pensión que percibía, de cuantía notablemente insuficiente y con la que no estaría en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas en las circunstancias económicas de su país de procedencia. (resaltado y subrayado nuestro)

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación.

6º.- Por las circunstancias del caso, entre las que se ha considerado la situación económica del país de procedencia, entiende la Sala que no procede especial imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las instancias judiciales, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 apartados 1 y 2 de la Ley Jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

FALLAMOS

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª __, frente a la sentencia de 11-06-2018 dictada en su procedimiento abreviado 409/2017 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, que revocamos, disponiendo en su lugar la estimación del recurso y su demanda, reconociendo el derecho de la actora a obtener la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión solicitada. Sin imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las instancias judiciales.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a su notificación, en los términos que determinan los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

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