Extracto de la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 26 de junio de 2018, Recurso contencioso-administrativo núm. 328/2017. Ponente: Excmo. Sr. Manuel García Fernández-Lomana.

“…QUINTO

Sobre las razones humanitarias.

1.- Procede ahora que analicemos si concurren no razones humanitarias que permitan autorizar la estancia o residencia en España. Conviene precisar que el art. 37 de la Ley 12/2009 (RCL 2009, 2051) , permite, en supuestos de denegación, ” que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente”. Y el art. 46.3 de la Ley 12/2009 , dispone que ” por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa en materia de extranjería e inmigración”.

Aunque la Ley 12/2009, no ha sido objeto de desarrollo reglamentario, el art. 125 del Real Decreto 557/2011 (RCL 2011, 811, 1154) , que desarrolla la Ley Orgánica 4/2000 (RCL 2000, 72, 209) , establece que: ” Se podrá conceder una autorización por razones de protección internacional a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en los arts. 37.b ) y 46.3 de la ley 12/2009 , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado en la normativa sobre protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas..”.

La norma, por lo tanto, es clara, ” por razones humanitarias”, distintas a asilo o a la protección subsidiaria, se puede ” autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional” , lo que se traducirá en la concesión, en la terminología del propio reglamento, de una ” autorización de residencia temporal por razones de protección internacional”.

En materia de protección internacional hay, por lo tanto, tres niveles de protección: el asilo; la protección subsidiaria y las razones humanitarias.

2.- Conviene ahora que nos detengamos en la interpretación que la jurisprudencia viene realizando, en el ámbito del asilo , de la autorización de residencia por razones humanitaria. Las pautas jurisprudenciales pueden resumirse del siguiente modo:

a.- En primer lugar, conviene precisar que aunque la norma utilice la expresión ” podrá autorizar” , la concesión de la autorización de permanencia, puede ser directamente otorgada por los Tribunales. Así, por ejemplo, en el caso enjuiciado por la STS de 24 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4256) (Rec. 2476/2011 ), el alto tribunal analiza un caso en el que se denegó el asilo , decisión que se confirmó por la Audiencia Nacional. Pues bien, el TS, tras confirmar la denegación, autoriza a la recurrente a permanecer en España por razones humanitarias al encontrarse la solicitante en ” tratamiento psicológico” por la “pérdida de su hija menor en lamentables condiciones originadas sin duda por una situación de necesidad”. Doctrina que se reitera, entre otras, en la STS de 18 de octubre de 2012 (RJ 2012, 9905) (Rec. 875/2012 ), que afirma con claridad que “ la denegación delasilo …no determina el rechazo de la autorización de permanencia por razones humanitarias, sino que, muy al contrario, abre la puerta al examen de esta posibilidad”.También la STS de 30 de mayo de 2008 (RJ 2008, 4108) (Rec. 353/2005 ) concede la autorización de permanencia en un supuesto de denegación de asilo . Por lo tanto, ningún obstáculo existe para que, pese a que la Administración no se haya pronunciado sobre la concurrencia de razones humanitarias, la Sala se pronuncie sobre las mismas.

Como razona la STS de 9 de diciembre de 2016 (RJ 2016, 6714) (Rec. 3083/2014 ), la Administración goza de un ” margen de discrecionalidad” para conceder las autorizaciones, pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. Si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, inviten a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

En esta línea, nos interesa destacar que, según el informe remitido por ACNUR, ” desde mayo de 2017″, en relación con los ciudadanos venezolanos, viene recomendado a las autoridades españolas, la concesión de ” algún tipo de protección internacional”.

b.- En nuestra tradición jurídica, la jurisprudencia al analizar la protección por razones humanitarias venía diferenciando dos niveles.

En primer lugar, la posibilidad de conceder la autorización por ” razones humanitarias, relacionadas, vinculadas o conectadas a una situación de riesgo, conflicto, inestabilidad o peligro para los derechos básicos de la persona solicitante en su lugar de procedencia. Aquí se mantiene la tradicional vinculación entre las razones humanitarias y las causas deasilo “.

Y, en segundo lugar, supuestos en los que ” esa vinculación con las causas de asilo ya no es determinante, pues se refiere a cualquier caso en el que a la vista de las circunstancias personales del solicitante, se aprecie en el mismo expediente de asilo la existencia de razones de índole humanitaria (concepto jurídico indeterminado que siempre puede adquirir concreción en atención a las circunstancias del caso) que justifiquen el uso de esta posibilidad para dar una solución justa a la vista de las circunstancias vitales de la persona solicitante” – STS de 18 de octubre de 2012 (Rec. 875/2012 )-

En el ámbito del asilo , por lo tanto, es posible el juego de las razones humanitarias, teniendo en cuenta la situación del país de origen; pero también con base a las concretas circunstancias del solicitante de asilo en desconexión con aquella situación.

La reciente STS de 26 de julio de 2016 (RJ 2016, 4392) (Rec. 374/2016 ) sostiene que esta dicotomía se mantiene en la nueva regulación, razonando que ” es por ello que conforme a la normativa vigente, la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen”.

Por lo tanto, insistimos, conforme a nuestra jurisprudencia, puede haber casos de autorización por razones humanitarias en conexión con la situación en el país de origen y casos en los que dicha conexión no sea exigible.

En nuestra opinión, esta dicotomía es relevante desde un punto de vista práctico. En efecto, en el primer caso bastará con analizar la situación general del país y con realizar un juicio de probabilidad del riesgo de daño del solicitante en caso de devolución -con valoración de las circunstancias concretas del recurrente-, de modo que si se llega a la convicción de que en tal caso existe un riesgo relevante de lesión de los derechos básicos de la persona, debe concederse la protección. Mientras que en el segundo caso, el recurrente debe acreditar de forma rigurosa las circunstancias concretas y personales que le hacen merecedor de la autorización.

c.- Nos parece conveniente destacar que conforme a la STS de 9 de diciembre de 2016 (Rec. 3083/2014 ), cuando se trate de razones humanitarias basadas en la situación general del país, las mismas ” no se refieren a cualquier razón de tipo humanitario, sino que necesariamente tienen que estar vinculadas a un riesgo real de desprotección por razón de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso. Debe apreciarse, pues, si existen razones o circunstancias incompatibles con el disfrute de los derechos inherentes a la persona, caso de que ésta tuviera que volver a su país. Las razones humanitarias, según los términos establecidos en la Ley, aun cuando se interpreta la expresión ampliamente, deben ser suficientemente precisas en relación con la situación personal del interesado y la situación del país de origen o procedencia pues no atienden a razones de humanitarismo imprecisas o genéricas “.

Y, por otra parte, como nos indica la STS de 26 de julio de 2016 (Rec. 374/2016 ), ” la petición de permanencia en España por razones humanitarias, en el contexto de una petición de asilo , no puede convertirse en un mecanismo para eludir el cumplimiento de las previsiones en materia de extranjería ni para esquivar de las resoluciones administrativas firmes dictadas en los procedimientos de expulsión, convirtiéndose en un cauce alternativo y fraudulento para revisar las decisiones adoptadas con relación a extranjeros que ya residían en España y que han sido expulsados de nuestro territorio en aplicación de las normas de extranjería”.

Por lo tanto, no cabe dar respuestas generalizadas y deben ponderarse las circunstancias de cada caso.

d.- Ciertamente, al regularse en la nueva legislación la denominada protección subsidiaria, algunos supuestos que la jurisprudencia venía amparando bajo el paraguas de las razones humanitarias, han sido desplazadas de aquel concepto.

Ahora bien, como hemos visto, conforme a la jurisprudencia del TJUE en el concepto de protección subsidiaria, sólo tienen cabida los supuestos de ” amenazas contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno”; sin que bajo el mismo puedan subsumirse las situaciones de ” violaciones sistemáticas o generalizadas de los derechos humanos”.

El problema que acto seguido se nos plantea consiste en determinar si, dado que no caben en el concepto de protección subsidiaria, es posible entender que las situaciones de violación sistemática o generalizada de los derechos humanos, en supuestos de especial gravedad, pueden tener cabida en el concepto de razones humanitarias.

En nuestra opinión la respuesta debe ser positiva. De forma tal que, en determinados casos, cabe entender que una sistemática violación de los derechos básicos o primarios de la persona por un determinado Estado puede dar lugar a la protección por razones humanitarias.

Así, la STS 18 de octubre de 2012 (Rec. 875/2012 ), habla de ” graves trastornos sociales, con muerte de personas civiles y ausencia de protección de los derechos básicos del hombre” o de situaciones ” relacionadas, vinculadas o conectadas a una situación de riesgo, conflicto, inestabilidad o peligro para los derechos básicos de la persona solicitante en su lugar de procedencia “.

De lo que se trata de saber es si en Venezuela, según la información disponible, existe una situación de peligro para los derechos básicos o primarios de las personas. En opinión de ACNUR así es y por eso recomienda que los gobiernos protejan a los nacionales venezolanos y, lo que nos parece relevante, garanticen ” la no devolución a Venezuela”,obviamente mientras persista la actual situación.

En suma, en nuestra opinión y siempre aplicando la norma con moderación, es posible que supuestos de conflicto o violación sistemática de los derechos básicos o primarios de las personas, que no tienen cabida en el asilo o la protección subsidiaria, si lo tengan en el concepto de razones humanitarias.

3.- Procede ahora que apliquemos la precedente doctrina al caso de autos.

a.- Lo primero que quiere destacar la Sala, a riesgo de ser reiterativos, es que, con prudencia, hemos pedido al ACNUR que nos pusiese de manifiesto cuál es su posición con la mayor claridad posible. Precisamente por ello y con el ánimo de disipar cualquier duda, ordenamos la diligencia final que antes hemos descrito.

El resultado es, en nuestra opinión claro: ACNUR recomienda otorgar algún tipo de protección internacional a los ciudadanos de Venezuela que hayan huido del régimen e insta a que se garantice la no devolución.

Somos perfectamente conscientes de que la posición de ACNUR no es vinculante. De hecho, no son aislados los supuestos en los que esta Sala, siempre motivándolo, ha expresado sus discrepancias con dictámenes de ACNUR.

Pero ello no es óbice para que, en consonancia con nuestro TS, reconozcamos el alto valor que merecen los dictámenes e informes de ACNUR cuando de protección internacional se trata. En esta línea no está de más recordar que en la STS de 23 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6982) (Rec. 4699/2011 ), se ratificó la decisión de conceder la autorización de permanencia por razones humanitarias con base a un ” reciente informe del ACNUR que se aportó a los autos y se sometió a la consideración de las partes como diligencia final” , exponiendo la situación de conflicto generalizado y empeoramiento de la situación en el país de origen. Sentencia que nos recuerda que el ACNUR es uno organismo ” cuya objetividad, rigor y, en definitiva, autoritas ha sido resaltada por la jurisprudencia consolidada “.

Por lo tanto, si el ACNUR informa que debería garantizarse la no devolución de los ciudadanos venezolanos, vista la situación del país, dicha recomendación debe tomarse en serio.

b.- El informe más reciente y fiable del que hemos podido disponer sobre la situación en Venezuela, es el elaborado en junio de 2018, ACNUDH (Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derecho Humanos) titulado: ” Violaciones de los derechos humanos en la República Bolivariana de Venezuela: una espiral descendente que no parece tener fin”. El título, por sí solo, ya es suficientemente ilustrativo.

Hemos hecho referencia al mismo con anterioridad, pero conviene ahora que, sin perjuicio de remitir a su lectura, nos detengamos más en él. En concreto, nos interesa destacar que según el informe:

b.1.- ” El informe…documenta las violaciones de los derechos humanos que han cometido las autoridades estatales desde agosto de 2017, como el uso excesivo de la fuerza en operaciones de seguridad no relacionadas con las protestas, la práctica reiterada de las detenciones arbitrarias, la tortura y los malos tratos, y la vulneración de los derechos al disfrute del más alto nivel posible de salud y a una alimentación adecuada. Además, el informe documenta otras violaciones de derechos humanos, como las ejecuciones extrajudiciales, detenciones arbitrarias, torturas y malos tratos, cometidas por las autoridades estatales desde 2014 “.

b.2.- ” El gobierno venezolano no permitió que el ACNUDH tuviera acceso a su territorio “.

b.3.- “…las autoridades estatales no han actuado con la diligencia debida para investigar de manera oportuna y eficaz los casos de uso excesivo de la fuerza y de muertes de manifestantes tras la acción de las fuerzas de seguridad, castigar a los presuntos perpetradores y determinar las responsabilidades de las autoridades en los distintos niveles de la cadena de mando, deficiencia que constituyó una violación del derecho de las víctimas y sus familiares a la verdad y la justicia” .

b.4.-” El ACNUDH constató que el uso excesivo de la fuerza por agentes de seguridad durante las manifestaciones es uno de los aspectos de la problemática más amplia que constituye el empleo excesivo de la fuerza en las operaciones de seguridad en general, que se ha venido manifestando al menos desde 2012. Desde julio de 2015, las autoridades estatales se han servido de las llamadas “Operaciones de Liberación del Pueblo (OLP)” como instrumento para demostrar sus pretendidos éxitos en materia de reducción de la criminalidad. El ACNUDH comprobó que existía un patrón de uso desproporcionado e innecesario de la fuerza por parte de los órganos de seguridad en dichas operaciones, las cuales se saldaron con un gran número de muertes que podrían constituir ejecuciones extrajudiciales. El Ministerio Público comprobó que, entre julio de 2015 y marzo de 2017, las fuerzas de seguridad mataron a 505 personas en el marco de OLP, entre ellas 24 niños. Las OLP también se caracterizaban por el alto nivel de impunidad ” -recuérdese que en agosto de 2017 se procedió al cambio del Fiscal General-.

” El patrón de violaciones a derechos humanos identificado en el marco de las OLP también se observó durante la operación que se saldó con la muerte de 39 reclusos en el centro de detención de Amazonas, en agosto de 2017, así como durante la operación que concluyó con la muerte de siete miembros de un presunto grupo armado en la zona de “El Junquito”, en enero de 2018. La información reunida por el ACNUDH indicó que en ambos casos los agentes de seguridad utilizaron fuerza excesiva y manipularon las escenas y evidencias para que las muertes parecieran haber resultado de los intercambios de fuego“.

b.5.- ” El ACNUDH ha observado que, desde finales de julio de 2017, las fuerzas de seguridad, en particular los servicios de inteligencia, han seguido utilizando las detenciones arbitrarias e ilegales como una de sus principales herramientas para intimidar y reprimir a la oposición política o a cualquier persona que manifieste su disidencia o descontento y que, en consecuencia, sea considerada como una amenaza para el Gobierno. Sin embargo, estas detenciones han sido más selectivas que durante el período de las protestas masivas. Entre las personas arbitrariamente privadas de libertad figuraban activistas políticos y sociales, estudiantes, defensores de los derechos humanos, trabajadores de los medios de comunicación y miembros de las fuerzas armadas. Según los registros llevados por organizaciones de la sociedad civil, al menos 570 personas, incluidos 35 niños, fueron detenidas arbitrariamente entre el 1 de agosto de 2017 y el 30 de abril de 2018 “.

” El ACNUDH ha comprobado la existencia de violaciones recurrentes del debido proceso, como la detención en régimen de incomunicación, las desapariciones forzadas breves, la imposición de grandes restricciones al derecho a una defensa adecuada y las demoras judiciales injustificadas. Según un abogado entrevistado, “hablar de un proceso penal es ilusorio, porque no hay absolutamente ninguna garantía legal”. También se ha mantenido la práctica consistente en procesar a los civiles en los tribunales militares. En varios casos se ha privado de libertad a personas que ya estaban amparadas por una orden judicial de liberación” .

b.6.- ” Los agentes de seguridad, notablemente los miembros del SEBIN, la DGCIM y la GNB, recurrieron a tales medidas [torturas] para intimidar y castigar a los detenidos, así como para extraer confesiones e información. Los casos más graves tuvieron lugar por lo general en locales del SEBIN, la DGCIM y del ejército, en todo el país. Algunas personas fueron retenidas en lugares de detención no oficiales. Entre los actos de malos tratos y tortura documentados se incluyen la aplicación de descargas eléctricas, golpes fuertes, violaciones y otras formas de violencia sexual, asfixia con bolsas de plástico y productos químicos, simulacros de ejecución y privación de agua…. El ACNUDH también ha documentado casos de trato cruel, inhumano o degradante impuesto a familiares de los detenidos “.

” Los casos documentados por el ACNUDH, junto con la información recogida, indican que los malos tratos y la tortura infligidos a personas privadas de libertad por haber expresado ciertas opiniones políticas o por haber ejercido sus derechos humanos no son incidentes aislados. Por el contrario, se ha documentado que las mismas formas de malos tratos han sido cometidas por agentes de diferentes unidades de seguridad en todo el país, en diferentes centros de detención y con el presunto conocimiento de oficiales superiores, lo que demuestra claramente la existencia de un patrón de conducta “.

b.7.- ” En el informe se llega a la conclusión de que, desde el fin de las protestas masivas de 2017, las autoridades estatales han seguido intimidando y reprimiendo a la oposición política y a toda persona que exprese opiniones disidentes o de descontento, con la diferencia de que esto se hace ahora de una manera más focalizada y precisa que en la época de las manifestaciones “.

b.8.- ” Los médicos, académicos, otros profesionales de la salud y defensores de los derechos humanos entrevistados por el ACNUDH indicaron, sin excepción, que la grave crisis sanitaria en curso era consecuencia del colapso del sistema de salud venezolano. El ACNUDH recibió pruebas de que la inacción de las autoridades estatales o la ineficacia de las medidas adoptadas para abordar el agudo deterioro de las instalaciones y el equipo de atención médica, la falta de medicamentos, en particular para pacientes con enfermedades crónicas, y el repunte de enfermedades que ya habían sido erradicadas constituyeron una violación del derecho a la salud de un gran número de personas en todo el país “.

” De acuerdo a la información disponible, la desnutrición de los niños menores de cinco años aumentó rápidamente y las familias se han visto obligadas a reducir drásticamente la cantidad y la calidad de los alimentos que consumían… El ACNUDH también observó que la escasez de alimentos tenía un impacto desproporcionado en las mujeres. Los médicos se han visto en la incapacidad de tratar adecuadamente a los niños con desnutrición aguda, debido a la escasez de medicinas, suplementos nutricionales y leche infantil en el sistema público de atención sanitaria. Además, los programas sociales establecidos por el Gobierno se habían instrumentalizado para obtener beneficios políticos y reforzar el control social “.

El dictamen, con cita de fuentes es más detallado, pero basta su lectura para concluir que en Venezuela existe una situación de crisis generalizada, que se centra, entre otras, en una absoluta desprotección de aquellos ciudadanos que manifiestan su disidencia que son objeto de amenazas y sobre los que pende la posibilidad, al menos, de un arresto arbitrario, sin garantía alguna. Todo ello la margen de los problemas sobre dos derechos básicos como son la salud y la alimentación, siendo especialmente preocupante la situación de colectivos especialmente vulnerables como ancianos, personas sometidas a tratamiento o niños.

Hay, por lo tanto, en nuestra opinión y de acuerdo con la información disponible, una situación de ” riesgo, conflicto, inestabilidad o peligro para los derechos básicos de la persona” que justifica la no devolución y el acogimiento por razones humanitarias.

c.- No obstante, como hemos dicho, esta situación que, en principio justifica la no devolución, debe ser puesta en conexión con las circunstancias concurrentes en la demandante. Repárese en que, según venimos razonando, la situación del país debe ser puesta en conexión con las ” circunstancias particulares del peticionario ” – STS de 26 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1561) (Rec. 2544/2008 )-.

Pues bien, en nuestro caso, consta en el relato por la recurrente y no ha sido rebatido por la Administración, que fue despedida de su trabajo por ” ser opositora del gobierno”; que logró trabajar para la Embajada de EEUU y que por ello fue objeto de amenazas; por último, que se ha manifestado en contra del gobierno -la resolución admite que es opositora al régimen-. Si a ello se une, que tiene una hija menor y que teme que en caso de que le ocurra algo por su condición de opositora pueda quedar bajo la custodia por su padre, respecto del que consta la existencia de juicio oral por presuntos abusos sexuales, la Sala estima razonable que, en un caso como el de autos, se conceda la protección por razones humanitarias.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso y reconocer el derecho de la recurrente a ser autorizada a permanecer en España en los términos previstos por la normativa en materia de extranjería e inmigración.

SEXTO

Sobre las costas.

No procede condena en costas al estimar en parte el recurso – art 139 LJCA (RCL 1998, 1741) -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

FALLO

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Manuel Merino Bravo en nombre y representación de Dª. Leticia , contra la Resolución de 3 de febrero de 2017 denegando el derecho de asilo y la protección subsidiaria, la cual anulamos por no ser ajustada a Derecho, en los términos descritos en el Fundamento de Derecho Quinto, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. Sin condena en costas…”

Extracto de la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 26 de junio de 2018, Recurso contencioso-administrativo núm. 328/2017. Ponente: Excmo. Sr. Manuel García Fernández-Lomana.

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